Cada año, más o menos para la misma fecha, es decir durante el mes de febrero, se empiezan a despertar las alertas en la sociedad sobre el inicio (o no) del ciclo lectivo, con origen en los reclamos de actualización salarial y de condiciones de trabajo, del colectivo de trabajadoras y trabajadores de la educación.
También cada año, los reclamos en cuestión se canalizan (al menos así era hasta este año) por su canal natural que es la negociación colectiva, primero a nivel nacional -en la que se fija el piso salarial para todo el país- y luego en cada una de las jurisdicciones provinciales y la Ciudad de Buenos Aires.
La incertidumbre de la sociedad es aprovechada por ciertos sectores de la política para instalar en el inconsciente colectivo la idea de que la educación es un servicio esencial (como si esta categoría definiera la importancia de un servicio) y que a partir de la declaración de esencialidad se debe prohibir o limitar el derecho de huelga de las y los docentes que reclaman por la mejora de sus condiciones de trabajo. Estas ideas toman particular ímpetu cuando se dan en un contexto de criminalización de la protesta social y de persecución y escarnio público al más alto nivel institucional de cualquiera que exprese opiniones contrarias al gobierno.
Ahora bien, detrás de esa discusión “mediática” poco y nada se informa a la sociedad sobre qué significa un “servicio esencial”, cual es el régimen aplicable, qué sostienen los organismos internacionales al respecto y, en definitiva, si es viable, como se ha dicho recientemente, la declaración como servicio esencial por decreto presidencial o por cualquier otro tipo de acto del poder ejecutivo.
Pero primero, lo primero…
En el mundo occidental moderno, ese de las libertades a las que tanto se invoca, la huelga es un derecho protegido. Hace rato hemos superado la etapa de la persecución criminal de huelguistas del siglo XIX o la etapa de la mera tolerancia de fines del siglo XIX y principios del siglo XX. A partir de la primera guerra mundial, el derecho de huelga goza de amplio reconocimiento y protección normativa.
En nuestro país se encuentra expresamente reconocido en la Constitución Nacional que en el art. 14 bis reza “Queda garantizado a los gremios (…) el derecho de huelga”.
A ello se agrega que la reforma del año 1994, reforzó la garantía al otorgar la máxima jerarquía normativa a un grupo de tratados internacionales (artículo 75, inciso 22, 2º párrafo, CN.), entre los que se destaca el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que remiten al Convenio Nº 87 de la OIT que tutela el derecho de huelga como libertad sindical de acción.
¿Qué dice el Convenio 87 al respecto?
Por un lado, impone la abstención de toda injerencia que tienda a limitar la autonomía de las organizaciones o entorpecer su ejercicio (art. 3.2); por otro, prohíbe a las legislaciones nacionales y a los órganos encargados de aplicarlas, todo menoscabo a sus garantías (art. 8.2) y garantiza la autonomía de los trabajadores para formular su «programa de acción».
La redacción del artículo 14 bis C.N. respecto de la tutela constitucional del derecho de huelga es una exteriorización del respeto por parte del Poder Constituyente a la eficacia autónoma de los derechos colectivos fundamentales. En la práctica, ello importa que toda restricción al ejercicio de estos derechos debe provenir, como mínimo, de fuente legal (cfr. art. 28, CN), resultando imposible a la reglamentación vulnerar esta garantía a través de la atribución de potestades legislativas, la elaboración de excepciones conceptuales o de enumeraciones extensas o abiertas de las actividades comprendidas en dicha categoría -de interpretación necesariamente restrictiva- o de injerencias que impliquen un menoscabo al
ejercicio de este derecho derivado de la libertad sindical (cfr. art. 8.2, Convenio n° 87).
Pero entonces, es válido preguntarnos si ese derecho admite algún tipo de restricción o limitación y cuáles serían sus condiciones y alcance. Ello nos lleva al debate sobre qué es un servicio esencial, es decir aquel susceptible de admitir alguna limitación para el ejercicio del derecho de huelga, y qué no lo es y si, además, en esa materia existe sinonimia entre “esencial” e importante o trascendental.
La Organización Internacional del Trabajo, centenario organismo especializado de Naciones Unidas, único de composición tripartita (estados, trabajadores y empleadores), sostiene que “para determinar los casos en los que podría prohibirse la huelga, el criterio determinante es la existencia de una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población”. Queda claro que en esa caracterización de esencialidad, no se incluye -a priori- a la educación, no porque se la descalifique como servicio importante o trascendental para la sociedad sino porque la esencialidad, a los efectos de la limitación del derecho de huelga, se sustenta en el peligro para la vida, la seguridad o la salud de la población. Sin embargo, también debe señalarse que este concepto general no es absoluto puesto que un servicio no esencial puede convertirse en esencial, en determinadas circunstancias y cumpliendo determinadas instancias.
Al respecto existen numerosos antecedentes en los que se ha expedido el Comité de Libertad Sindical de OIT analizando los casos concretos objeto de denuncia y que pueden ser consultados en la web del organismo.
En síntesis, de acuerdo con el ordenamiento vigente, las fuentes con potestad de definir válidamente los límites al ejercicio del derecho fundamental de huelga, son: la propia Constitución Nacional (y los tratados internacionales de jerarquía superior a las leyes), la autonomía colectiva y la ley. Por ende, sólo de cualquiera de estos instrumentos puede surgir la determinación del concepto de servicios esenciales a los efectos de su utilización como límite al mencionado derecho.
Actualmente, en nuestro país, es la Ley 25.877 la que regula el ejercicio de huelga en los servicios esenciales disponiendo la garantía de los servicios mínimos que obsten a la interrupción de aquéllos La norma no define a los servicios esenciales para la comunidad, sino que los enumera y luego permite una extensión a otras actividades a través de un órgano independiente.
La enumeración legal de los servicios esenciales comprende: «los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.» Con excepción de la producción y distribución de gas, las actividades enumeradas integran el grupo de servicios que los órganos de control de normas de la OIT consideran «esenciales en el sentido estricto del término». Tampoco se incluyó en el articulado de nuestra ley a los servicios telefónicos, que integraban la categoría en los criterios de los órganos de control de la OIT.
Como ya habíamos anticipado más arriba, esta enunciación no es absoluta pues se contempla la posibilidad excepcional de ampliarlo a «una actividad no comprendida» en esa enumeración mediante una calificación realizada “por una comisión independiente”,
previa apertura del procedimiento de conciliación obligatoria previsto en la legislación. Esta comisión de garantías se integra por 5 miembros en representación de las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, del Consejo Interuniversitario (C.I.N.) y un representante del ejecutivo.
Para ello deben además darse alguno de los siguientes supuestos: 1) Que la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. 2) Que se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo».
¿Es entonces la educación susceptible de ser declarada un servicio esencial?
Más allá de la desinformada opinión de algún trasnochado tuitero con altas responsabilidades institucionales es oportuno recordar que la temática no tiene nada de novedosa y que ya habido numerosos antecedentes en que se ha expedido el COMITE DE LIBERTAD SINDICAL de OIT, incluso respecto de nuestro país (Caso NEUQUEN), sosteniendo que “el sector de la educación en general no constituye un servicio esencial en el sentido estricto del término y recordó que en casos de huelga de larga duración en el sector de la educación pueden establecerse servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales”.
En el citado caso, la OIT solicitó “con insistencia al Gobierno que vele por que en el futuro, en caso de conflicto en el sector de la educación en la Argentina, en el marco del cual se realice una huelga de larga duración, se tomen medidas para que en la definición de los servicios mínimos participen no sólo las autoridades públicas, sino también las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas”.
Las claridad meridiana del Comité de Libertad Sindical me eximen de mayores comentarios.
Conclusiones
En este breve análisis, que no pretende ser un artículo de doctrina jurídica sino un pequeño aporte para echar luz sobre el humo mediático en la materia, queda claro que la educación no es un servicio esencial en sentido estricto que justifique limitar apriorísticamente el ejercicio del derecho de huelga.
La eventual evaluación sobre la imposición de alguna restricción a su ejercicio sólo es factible frente a un conflicto ya desatado, de larga duración, previo a haber transitado y agotado los mecanismos de rango legal de conciliación obligatoria y respetando un procedimiento del que participen los actores sociales como el que ya está previsto en la legislación… nunca mediante una decisión unilateral del gobierno de turno.
Raúl Ferrara es abogado laboralista, se desempeñó como Director Nacional de Relaciones y Regulaciones del Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social; y es consultor externo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Artículo publicado originalmente en Mundo Gremial.
